L’articolo che sostituisce il glorioso emendamento 138 rivela, all’analisi di ScambioEtico, forti ed efficaci protezioni per i cittadini europei contro la risposta graduale (3-strikes) e la capacità di mettere dei paletti al blocco di servizi e applicazioni. Una grande vittoria per i cittadini europei, gli attivisti e il Parlamento.

L’articolo che sostituisce il glorioso emendamento 138 rivela, all’analisi di ScambioEtico, forti ed efficaci protezioni per i cittadini europei contro la risposta graduale (3-strikes) e la capacità di mettere dei paletti al blocco di servizi e applicazioni. Una grande vittoria per i cittadini europei, gli attivisti e il Parlamento.

3a. Le Misure adottate dagli Stati membri per quanto riguarda l’accesso o l’utilizzo di servizi e applicazioni attraverso reti di comunicazione elettronica degli utenti finali devono rispettare i diritti fondamentali e le libertà delle persone fisiche, quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dai principi generali del diritto comunitario.
Ognuna di queste misure relative all’accesso degli utenti finali o all’utilizzo di servizi e di applicazioni tramite comunicazioni elettroniche che siano suscettibili di limitare questi diritti fondamentali o queste libertà possono essere imposte unicamente se sono appropriate, proporzionate e necessarie all’interno di una società democratica e la loro attuazione deve essere oggetto di adeguate garanzie procedurali in conformità con la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e con i principi generali del diritto comunitario, compresa un’effettiva tutela giurisdizionale e giusto processo. Di conseguenza, tali misure possono essere prese solo con il dovuto rispetto del principio della presunzione di innocenza e il diritto alla privacy. Deve essere garantita una preventiva procedura equa e imparziale, compreso il diritto della persona o delle persone interessate di essere ascoltate, ferma restando la necessità di opportune condizioni e modalità procedurali in casi debitamente giustificati d’urgenza in conformità alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Il diritto ad un’efficace e tempestiva revisione giudiziaria deve essere garantito.

Disposizioni agli Stati Membri

Nel primo paragrafo l’articolo specifica che le disposizioni contenute sono dirette soltanto agli Stati Membri, a causa della ferma pretesa del Consiglio di non avere disposizioni dirette alle autorità regolatorie nazionali. Il paragrafo è di massima rilevanza perché conferma il principio secondo il quale l’accesso a Internet è uno strumento essenziale per l’esercizio concreto di certe libertà fondamentali.

Per superare la limitazione suddetta, il Parlamento ha utilizzato 3 eleganti sistemi che estendono agli attori privati dei precisi vincoli a protezione dei cittadini:

- modificare nel secondo paragrafo il testo da “Any of the above measures” (“ognuna delle suddette misure”) in “Any of these measures” (“ognuna di queste misure”) e ribadire, come ulteriore protezione per i cittadini, che anche la loro attuazione deve rispettare le condizioni specificate;

- imporre esplicitamente il rispetto del diritto alla privacy

- “connettersi” alle disposizioni degli artt. 21.3(b) e 20.1(b) della direttiva servizio universale e diritti degli utenti modificandone la portata

Net Neutrality: Articoli 21.3(b) e 20.1(b) direttiva 2002/22/CE (emendata – rapporto Harbour)

Gli articoli citati impegnano i fornitori di connettività ad informare gli utenti in merito alle “condizioni che limitano l’accesso a, e/o l’utilizzo di, servizi e applicazioni, dove tali condizioni sono permesse dalla legge nazionale in accordo alla legge comunitaria“. Estendendo alla giurisdizione della legge comunitaria, tramite l’art. 1.3a della direttiva quadro, le misure atte a limitare l’accesso o l’utilizzo di servizi e applicazioni in Internet, ed in particolare specificando che tali misure devono rispettare la Convenzione nonché i principi generali del diritto comunitario, il Parlamento ottiene l’effetto di porre dei limiti alla violazione della Net Neutrality. In questo modo i pericolosi “emendamenti AT&T” sono attenuati.

In tutti quei casi in cui una limitazione all’utilizzo o all’accesso di servizi e applicazioni lede uno qualsiasi dei diritti degli utenti finali, sanciti dalla legge comunitaria e/o dalla Convenzione, tale limitazione è illegittima, indipendentemente dalle considerazioni sulle pratiche anticompetitive.

Nell’ambito della Net Neutrality appare di grande rilevanza il fatto che essa è garante della libertà di espressione e di informazione. Ora, il blocco completo di taluni servizi e applicazioni può danneggiare gravemente tali libertà, garantite dalla Convenzione, e pertanto i fornitori di connettività non potranno metterlo in atto. Fra i citati servizi e applicazioni appaiono di capitale importanza l’accesso al World Wide Web con rispetto della end-to-end connectivity e l’accesso a network p2p.

Diritto alla privacy

Citando esplicitamente l’obbligo di rispetto del diritto alla privacy nei parametri che devono essere soddisfatti, viene raggiunto un duplice scopo.

In primo luogo, si proibisce esplicitamente la pratica di raccolta di indirizzi IP da parte di società private che sorvegliano i network p2p alla ricerca di possibili violazioni del copyright. Tali società, incaricate dalle federazioni antipirateria, sono solite cercare di correlare, tramite la collaborazione volontaria o forzata degli ISP, tale indirizzo al nome dell’intestatario della linea ADSL, che diventa quindi sospettato di violazione di copyright. Successivamente si minaccia la persona di una citazione in giudizio e si offre un accomodamento extragiudiziale con un pagamento in denaro.

La sentenza della Corte Suprema austriaca sul caso Tele2 contro LSG è di capitale importanza in quanto è stata emessa in base all’opinione della Corte Europea di Giustizia. LSG aveva raccolto degli indirizzi IP e richiedeva a Tele2 di svelare a quali utenti corrispondessero. Tele2 aveva sostenuto di non poter legalmente fornire questi dati ad una società privata in quanto dati di traffico protetti dalla direttiva e-privacy. Secondo la Corte Europea di Giustizia e la Corte Suprema austriaca, in effetti l’assegnazione dell’indirizzo IP è un dato indispensabile per lo svolgimento del servizio di connettività e come tale è protetto ai sensi dell’art. 6 della direttiva eprivacy 2002/58/CE (deve essere cancellato o reso anonimo quando non più necessario ai fini dello svolgimento di una comunicazione). Si noti che questa direttiva è una delle 5 che compongono il Telecoms Package e che l’art. 6 non è stato modificato.

Per lo stesso motivo l’art. 33(3) della direttiva servizio universale (2002/22/CE, rapporto Harbour) che incoraggia, fra l’altro, la cooperazione fra ISP e detentori dei diritti per intercettare utenti sospettati di violazioni del copyright, deve sottostare al diritto alla privacy, perdendo quindi il suo aspetto negativo.

In secondo luogo, si intralcia lo svolgimento tecnico della cosiddetta legge HADOPI 2 in Francia. Infatti, l’attuazione tecnica della legge verrà tentata tramite l’ingaggio di società private che devono inserirsi negli sciami p2p con client modificati al fine di raccogliere quanti più indirizzi IP disponibili. Anche se tali società saranno delegate a tale lavoro da un’autorità a sua volta autorizzata dal governo, l’attuazione tecnica della HADOPI 2 non appare compatibile né con la presente direttiva quadro né con la direttiva sulla privacy nelle comunicazioni elettroniche prima citata.

Preventiva procedura equa e imparziale e ricorso

Con questo punto si stabilisce che un processo deve essere preceduto da un’istruttoria nella quale si deve formare la prova della colpevolezza e dove sia possibile esercitare il diritto alla difesa. I principi della legge comunitaria stabiliscono che il “diritto ad essere ascoltati” include, fra le altre cose, il diritto alla rappresentanza legale che deve essere pienamente esercitata. Per inciso, tale diritto non appare essere rispettato dalla legge francese c.d. HADOPI 2, laddove essa prevede un “processo espresso” della durata di 5 minuti in cui il sospettato può fare una dichiarazione.

Non potendo utilizzare le parole “decisione precedente dell’autorità giudiziaria” dell’emendamento 138 originale, a causa della granitica opposizione del Consiglio e del rapporto dei servizi legali del Parlamento, i delegati parlamentari hanno tentato di dare una definizione meno oscura possibile di “procedura”.

Si deve trattare di un procedimento precedente alla sanzione, equo ed imparziale, che deve essere “garantito” e non “rispettato” (“rispettato” avrebbe portato dei potenziali aggiramenti legali ed in effetti il Consiglio premeva molto per la parola “rispettato” contro la parola “garantito”) che:

• rispetti i principi legali della Comunità;
• rispetti in particolare il diritto ad essere ascoltati e la presunzione di innocenza;
• rispetti quindi anche i punti della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e le sue garanzie procedurali;
• in cui la fase istruttoria non può basarsi su indizi ottenuti violando il diritto alla privacy;
• in cui l’eventuale condanna deve rispettare i principi di appropriatezza, necessarietà e proporzionalità;
• in cui sia garantito il diritto di ricorso in appello avverso una sentenza.

Pertanto il Parlamento è andato a definire gli standard minimi di un tribunale ordinario.

Eccezioni di urgenza

Agganciando eventuali eccezioni alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che esplicitamente prevedono la sospensione dei diritti solo in caso di guerra, calamità naturali o comunque quando sia in pericolo la sopravvivenza della nazione stessa, si escludono tutte le altre ipotesi.

HADOPI 2

Fermo restando che l’analisi più profonda fra le correlazioni con HADOPI 2 deve essere fatta dai nostri amici francesi, appaiono già dalla nostra analisi dei gravi problemi di incompatibilità fra HADOPI 2 e Telecoms Package. Tuttavia i Paesi Membri, dal momento di adozione definitiva del Pacchetto, che avverrà probabilmente il 25 novembre 2009, avranno 18 mesi (più il tempo per la pubblicazione ufficiale) per trasporre le sue direttive in leggi nazionali. In questo periodo, il governo francese potrebbe semplicemente ignorare l’incompatibilità e procedere con HADOPI 2. Si tratta quindi di una questione piuttosto teorica, in quanto è molto probabile che ben prima del diciottesimo mese HADOPI 2 avrà già collassato su se stessa mostrando tutta la sua impotenza nella repressione del fenomeno della pirateria online priva di scopo di lucro.

Principi generali del diritto comunitario e Trattato di Lisbona

Con l’entrata in vigore, in dicembre 2009, del Trattato di Lisbona, i tre pilastri dell’Unione, di cui fa parte la Comunità, saranno fusi, e nei principi generali citati nell’art. 1.3a entrerà a far parte a pieno diritto la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, che per certi aspetti rafforza la Convenzione.

Conclusioni

Si leggono in questo articolo molte delle aspettative che erano insite nell’emendamento 138, per questo comprendiamo l’esultanza di Christian Engstrom e Lena Ek per l’accettazione all’unanimità da parte del Consiglio di questo articolo che, in altra forma, ne riprende la sostanza e la amplia al rispetto della privacy.

Per quanto concerne la Net Neutrality, l’articolo attenua le condizioni di blocco sotto certe circostanze, tramite un sistema molto elegante che ritorce in parte contro le telcos gli articoli da loro stesse proposti. Esistono però limitazioni più sottili (prioritizzazioni, cap e quant’altro) che non possono essere impedite dal presente testo. La strada per la protezione della Net Neutrality in Europa è quindi ancora tutta da percorrere.

L’articolo 1.3a, invece, appare essere un’effettiva proibizione alla risposta graduale (3-strikes) come oggi intesa da alcuni governi europei.

Ringraziamenti

Ringraziamo i cittadini europei che negli anni di battaglia sul Telecoms Package hanno contribuito con attivo impegno personale a far capire agli europarlamentari la posta in gioco, aiutandoli a decidere per il meglio. Ringraziamo altresì tutti quei parlamentari e i loro assistenti aperti al dialogo con le organizzazioni non governative che hanno francamente discusso e spesso tenuto in alta considerazione tutte le opinioni. Desideriamo inoltre ringraziare sentitamente i tanti avvocati di tutta Europa che si sono prodigati a fornirci opinioni, suggerimenti e consigli di inestimabile valore durante tutto il processo legislativo del Telecoms Package. Infine, vogliamo mandare un saluto speciale e un abbraccio a tutti gli attivisti d’Europa che hanno passato con noi innumerevoli nottate in bianco lavorando gomito a gomito o in collegamento in Rete per la passione e l’amore che tutti nutriamo per Internet.

In the end, we’ll win.